曾禎祥律師撰-以他人商標作為關鍵字廣告雖未侵害商標權,但仍有可能構成不公平競爭

「關鍵字廣告」是指網路搜尋引擎業者設定其系統,於網路使用者於該搜尋引擎輸入特定文字後,即於搜尋結果之網頁首頁上播送預先設定之搜尋結果或廣告之商業模式。此即為搜尋引擎業者主動發起之「關鍵字廣告」商業行為,透過向廣告客戶推薦或由搜尋引擎業者向代理商推薦關鍵字,再由廣告客戶選定關鍵字付費設定於搜尋引擎中。

關鍵字廣告並非使用商標權之行為,故未構成他人商標權之侵害

依我國商標法第68條規定:「未經商標權人同意,為行銷目的而有下列情形之一,為侵害商標權: 一、於同一商品或服務,使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務,使用相同於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務,使用近似於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。」可知,使用商標為侵害商標權之要件之一,如行為人未有使用商標之行為,則無構成第68條侵害商標權之可能。

又商標法第5條規定:「商標之使用,指為行銷之目的,而有下列情形之一,並足以使相關消費者認識其為商標:一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形,以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者,亦同。」可知,商標之使用有三要件:一、使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用;二、須有使用商標之行為;三、須足以使相關消費者認識其為商標。

關於關鍵字廣告是否構成商標之使用,智慧財產法院歷來偏向否定見解。例如,藝人葉全真為避免姓名遭受不法侵害,爰將其藝名「葉全真」註冊為商標,指定使用於化妝品。某網站業者將「葉全真」商標設定為關鍵字並使用於網頁上。智慧財產法院認為,網站業者於關鍵字欄位設有8個關鍵字,而「葉全真」之字型及字體與其餘7 個關鍵字完全相同,並無任何特別突出情事,無從使相關消費者瀏覽該網頁時特別吸引其注意,因此網站業者就此「葉全真」所標示之方式無足使相關消費者將「葉全真」作為辨識商品之商標,故不構成商標之使用(詳參智慧財產法院100年度民商上字第7號判決)。
此外,智慧財產法院於99年度民商上字第11號判決認為,關鍵字廣告內容本身並未使用商標圖樣作為商品或服務之行銷使用,同時鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人所提供,從而未有商標使用行為,亦未使消費者產生混淆誤認,並未構成商標權之侵害。
關鍵字廣告仍有可能構成公平交易法第24條之不公平競爭行為
最高法院105年度台上字第81號判決則認為:「公平交易法第二十條雖於一○四年二月四日移列第二十二條,並增訂第二項:『前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵,依法註冊取得商標權者,不適用之。』其立法理由表明『本條所保護之表徵倘屬已註冊商標,應逕適用商標法相關規定,不再於本法重複保護,為資明確,爰增訂第二項』,可知上項增訂,僅係規定使用顯示他人商品或服務之表徵致生混淆,如該表徵為註冊之商標,應回歸適用商標法之規定。倘事業為競爭之目的,雖未使用他人之表徵,或使用他人之表徵未致混淆,但有攀附他人商譽等足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之情事,而具有商業倫理可非難性,有加以禁止之必要者,仍應以違反公平交易法第二十四條(編按:即現行公平交易法第25條)規定論處。」最高法院又指出,廣告主如以關鍵字廣告方式,攀附被上訴人著名商標之行為,有使其喪失與潛在客戶交易之虞,足以損害被上訴人,已構成現行公平交易法第25條規定:「除本法另有規定者外,事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」之不公平競爭行為。
因此,依最高法院之見解,縱公平交易法第22條第2項規定依法註冊取得商標權者,不適用同條第1項之規定,該條文仍未排除適用同法第25條之可能,從而如搜索引擎業者和廣告主就使用關鍵字廣告之行為構成足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為時,仍構成不公平競爭,應負公平交易法之損害賠償責任。

智財律師專家-遠東萬佳法律事務所-曾禎祥律師(二)10

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